知识产权论点摘编

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中国知识产权制度现代化的实践与发展

　　吴汉东在《中国法学》2022年第5期撰文指出，中国知识产权制度现代化建设，存在着“非均衡性发展”“跨越式转型”“超大型崛起”的问题导向。围绕着什么是本土现代化的知识产权制度、知识产权制度现代化发展与国家现代化建设有什么关系、如何实现知识产权制度现代化的价值目标等重大问题，习近平法治思想和新发展理念提供了重要的理论基石和实践导向。改革开放以来，中国知识产权制度实践展现了“中国式现代化”的法治经验和发展理念：坚持知识产权制度创新与知识创新；塑造知识产权治理主体与创新主体；构建知识产权法律规范和公共政策；推行知识产权法治机制和发展机制。以制度创新推动知识创新、以法治建设保障创新发展，走出了一条中国特色知识产权事业发展之路。在全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴的新征程，我们应深刻把握知识产权制度现代化的新目标新任务新要求：建设知识产权强国（目标向度），完善知识产权制度体系（现代法度），深度参与知识产权全球治理（世界维度），不断拓展知识产权现代化治理和现代化发展的中国道路。

国家治理现代化下的知识产权行政执法

　　董涛在《中国法学》2022年第5期撰文指出，中国知识产权行政执法为知识产权提供一种类似于“治安行政权”的保护，四十年来，为健全知识产权治理体系、强化知识产权保护作出了巨大贡献。知识产权行政执法与司法保护并行运作的模式被称为独具中国特色的知识产权保护“双轨制”，但这一模式在实践中还面临着正当性依据争论依然激烈、执法效能未能充分发挥及如何针对新领域、新业态进行适应性调整三方面的问题与挑战。党的十九大提出要“推动有效市场和有为政府更好结合”，知识产权行政执法契合国家治理现代化改革的大方向，是确保知识产权领域中“私法自治”原则实现的重要保障。为进一步优化与完善知识产权行政执法，要准确界定知识产权行政执法与司法保护的关系，完善知识产权行政执法相关法律法规，破解知识产权行政执法体制机制障碍。在数字化时代，要从技术层面与制度层面提升知识产权数字行政执法能力，以应对网络技术、数据技术等新业态、新模式对知识产权行政执法提出的挑战。

公共健康危机的知识产权法应对

　　万勇在《中国法学》2022年第5期撰文指出，知识产权与公共健康在制度层面可以概括为促进与阻碍双重关系，在权利层面可以类型化为承认、冲突与合作三种形态。传统观点或者认为知识产权与公共健康权是承认关系，主张不得以公共健康权为由限制知识产权；或者认为二者是冲突关系，继而提出反药品专利模式、强制许可模式、知识产权豁免模式三种应对公共健康危机的方案。但这些方案均只能治标。中国应辩证看待知识产权与公共健康的关系，采用标本兼治型方案，构建体系化的药品专利链接制度与科学化的药品专利强制许可制度，依此，既可回应知识产权正当性危机，也可应对公共健康危机。中国方案以分配正义为基本底色，以治标为先、治本为要为基本思路；对之可从理论基础、制度根基、实践路径三个维度进一步予以完善。

知识产权惩罚性赔偿的比较法考察及其启示

　　刘银良在《法学》2022年第7期撰文指出，惩罚性赔偿及知识产权惩罚性赔偿基本属于当今普通法系国家所特有的侵权赔偿救济，大陆法系国家基本不予认可。即使在普通法系国家，鉴于适用效果的不确定性，惩罚性赔偿并非常用的民事救济措施，仅属例外规则，法院亦提出合理性标准和比例原则制约其适用。普通法系国家的知识产权惩罚性赔偿根植于普通法传统，体现为侵权法下的救济和知识产权法下的救济两种路径，其实施主要依据知识产权法，但仍需普通法的广泛支持。知识产权惩罚性赔偿所惩罚与威慑的行为应是具有可责性的恶意侵权行为，其实施亦须通过比例原则维护合理性。对普通法系国家知识产权惩罚性赔偿的比较法考察或可为我国知识产权惩罚性赔偿制度的构建与适用提供有益启示。

数据财产的权利架构与规则展开

　　沈健州在《中国法学》2022年第4期撰文指出，与数据赋权密切相关的利益冲突凝聚在数据企业、用户、数据企业的同业竞争者三方之间。在不同场景下，三方主体可能形成多元化的利益冲突形态，这正是数据赋权问题复杂性的根源所在。影响数据利益冲突形态的因素有二：一是数据是否承载个人信息，二是数据是否公开。数据可据此分为不承载个人信息的非公开数据、承载个人信息的非公开数据、不承载个人信息的公开数据以及承载个人信息的公开数据四类。四类数据对应四种现实的利益冲突形态，需要差异化的规则设计。对此，在权利架构上，以数据企业享有完整的数据财产权为基础，同时确立个人信息权益优先和公开数据合理使用两项限制，可以富有弹性地容纳不同数据利益冲突的协调方案，实现“有利益冲突时加以协调，无利益冲突时各行其是”的规范效果。数据财产的权利规则也得以在此基础之上有序展开。

论反不正当竞争法“商业数据专条”的建构

　　孔祥俊在《东方法学》2022年第5期撰文指出，商业数据的立法保护，是回应数据产权制度顶层设计的重要举措。在准确认识权益特点，全面总结司法实践，充分借鉴域外经验的基础上，应通过修改反不正当竞争法，专设数据保护条款，针对以企业数据为核心的商业数据，构建既赋予一定排他性，又兼顾数据流通利用的商业数据弱权利保护机制。采取数据专条保护模式之后，事先的保护措施是构成受保护数据的要件，成为是否予以保护的界限。保护措施应当是事先措施，且立足于权利式保护，具有确定性和事先可识别性。在具体的条款设计中，应以激励数据生成和促进数据流通利用为导向，设定受保护商业数据的构成要件，对侵权行为进行类型化界分，划定商业数据的保护边界，推进数字经济的有序健康发展。

解释论视角下的侵害企业数据权益损害赔偿

　　潘重阳在《比较法研究》2022年第4期撰文指出，侵害企业数据权益的行为无论是否受到反不正当竞争法调整，数据权益人请求损害赔偿的请求权基础都在于民法典第1165条第1款。受反不正当竞争法调整的侵害企业数据权益的行为，可以适用反不正当竞争法第17条关于损害赔偿数额确定的特别规范。而对于不受反不正当竞争法调整的侵害企业数据权益的行为，可以通过整体类推的方式确认获利返还标准的适用，且数据权益人可以自行选择依据该标准抑或实际损失标准确定赔偿数额。除法定赔偿外，主张损害赔偿的数据权益人需要对损害的存在和损害数额加以举证，但对于损害数额的认定可以适当降低证明标准。

数字治理逻辑下数据财产权的限度与可能

　　金耀在《暨南学报（哲学社会科学版）》2022年第7期撰文指出，加快培育发展数据要素市场，关键在于建立数据资源产权，推动数据资源的开发与利用。数据权属问题已成为当前国内外学界面临的共同难题，理论上存在物权、知识产权、事实财产等不同确权路径，但均难以契合当下数字经济治理逻辑之转变。新型数据财产权并不是绝对权性质，而应当是有限度的，应将个人主体利益实现融入制度设计，采用风险管理的治理路径，回应数据竞争与创新不足的问题。结合上述维度，在理论上宜构建一种排他性强度适中的数据控制权，其包括控制、访问、携转、删除等权利内容，作为财产权谱系中的中间一环。我国数据立法应避免套用单一的数据财产赋权，应根据数据类型、场景构建包含数据控制权在内的数据财产权谱系，多元协同治理促进数据资源有序流转与利用。

基于人权模式残障观的《马拉喀什条约》解读

　　李琛在《人权》2022年第4期撰文指出，《马拉喀什条约》首先是一部人权条约，对条约的解读与实施不能脱离人权视角下的残障观。基于人权模式的残障观，对条约的解读应领会其促进平等的价值，不可误读为赋予残障者以特权。在条约的实施中，亦不可过度采取特殊化的设计加剧残障者的社会疏离。以条约实施为契机，推动残障观从个人模式向人权模式转换、促成“非物质无障碍环境建设”的理念，可使该条约实施的意义最大化。

《马拉喀什条约》在中国的实施：理论争议与制度安排

　　万勇、陈露在《人权》2022年第4期撰文指出，《马拉喀什条约》是世界知识产权组织为解决包括视力障碍者在内的印刷品阅读障碍者的“书荒”问题而专门缔结的一项国际条约，其寻求利用版权法律和政策工具实现人权目的。在《马拉喀什条约》缔结以前，国际知识产权条约都是以知识产权保护为中心，重在提高保护水平。《马拉喀什条约》是第一个聚焦权利限制与例外议题，并且明确使用人权话语的国际知识产权条约。在《马拉喀什条约》谈判过程中存在一些理论争议，主要原因在于国际社会对版权与人权的关系以及《马拉喀什条约》的法律性质等基础理论问题未能形成共识。我国在国内法中实施《马拉喀什条约》时，应直面理论争议，在立足本国国情的基础上，协调保护版权与促进人权，作出相应的制度安排。

计算机软件著作权刑事保护视域下“复制”行为的司法认定

　　张佳华在《浙江工商大学学报》2022年第3期撰文指出，在涉计算机软件侵犯著作权罪的司法认定中，“复制”行为的认定一直是困扰司法实践的难题。从法教义学分析，涉计算机软件的“复制”意涵理解与界定有其独特性。尽管现行立法没有规定“接触+实质性相似”规则，其却成为认定“复制”行为的普遍遵循。因难以取得直接证据予以证明，司法机关对“接触”的判定多适用推定规则，但应区别于民事案件且应当有明确的法律规定。对“实质性相似”的认定缺乏统一裁判标准。“实质性相似”不限于计算机软件的整体比对，相似的比例应否具有刑事追诉门槛存在争议。需要通过司法解释或指导性案例进一步明确“接触+实质性相似”的判定标准，统一“复制”行为司法认定的裁判尺度，加强计算机软件著作权的刑事保护。

专利确权的属性重释与模式选择

　　李雨峰在《中外法学》2022年第3期撰文指出，发明创造获得专利权之后，对专利权效力的审查存在行政和司法两种确权模式，多数国家以一种模式为主，辅之另外一种模式进行矫正。我国专利确权采取的是行政模式，产生了程序冗长、关联诉讼、角色错位等问题。从申请人角度看，专利确权反映的是发明创造最终应否获得专利权的问题；从确权机构角度看，专利确权体现了行政确认的属性，具有一定的财产管理性质。就专利权而言，发明人的贡献是权利基础，国家专利行政机构的“登记”是行政确认，具有划定权利边界的功能。在管理知识财产的方法上，存在着事先管理和事后管理两种方法，不同的财产形态采取了不同的管理方法。在国家专利行政机构和司法机构之间，对专利采取哪种管理方法，重要的考量要素是效率。我国《专利法》应当引入司法确权，对其权限进行合理配置，以克服行政确权的局限。

美国职务发明权属规则之演变及其启示

　　张妮在《浙江工商大学学报》2022年第4期撰文指出，美国职务发明权利归属经历了从归属发明人向“发明前转让协议”支配的演变，且在政府资助领域完成了从“约定”到“法定”的转移。其中揭示的一般性规律在于：职务发明权利归属是取决于人力资源稀缺性还是更取决于物资资源稀缺性的社会条件。同时还表明企业主导和政府主导并与市场互动是现代国家科技创新的两大模式，且因政府资助领域涉及多元主体和多元利益，关于其发明成果权利归属的法律制度安排应有所不同。受此启示，在我国职务发明人与单位契约地位不平等及利益失衡的情况下，专利法应为职务发明人提供兜底性保障；为促进我国科技成果转化利用，应完善政府资助领域职务发明人利益分享机制和相关配套制度立法，并宜在专利法之外通过特别法的方式予以推进。

反不正当竞争法对未注册商标的有效保护及其制度重塑

　　黄汇在《中国法学》2022年第5期撰文指出，商标法以注册取得机制为基石，对未注册商标的保护却并不完备。反不正当竞争法和商标法之间既联系又分工，只有坚持“平行保护”的基本理念，方可厘清二者的逻辑关系与本质，也才能给予未注册商标所有人以充分有效的救济。当前，我国《反不正当竞争法》对未注册商标的保护无论是在规范建构技术、制度完备性抑或价值坚守方面都尚有不足。为更好保护未注册商标，宜以“平行保护”理念为统领，兼采商标法内循环和反不正当竞争法外循环之双循环系统，并从重构“反混淆”条款、引入“阻碍竞争”条款和创新中国特色“反仿冒”条款三个维度进行制度重塑，最终实现《反不正当竞争法》和《商标法》对未注册商标最有效的协同保护。

来源：《知识产权》2022年9期

责任编辑：吉利

编辑：窦一珂

审读：蔡莹   孙雅曼